案情介绍

　　20１６年3月，张某被某广告公司录取，广告公司通知他于3月15日报到上班，同事告知试用期3个月，试用合格后签订劳动合同，办理社会保险。工作两个月时，张某发现单位同期录取的另14名员工皆未签订劳动合同，办理社会保险，于是在20１６年5月，向劳动保障监察机构举报该单位违法行为。劳动保障监察机构依法予以立案处理。

　　劳动保障监察机构受理该举报后，及时向该单位劳资负责人调查了解情况，调阅单位员工花名册、工资表，劳动合同和社会保险登记及缴纳材料，发现举报人反映情况属实。公司的做法违反了《劳动法》第十六条和第七十二条规定，根据《劳动保障监察条例》第二十四条和《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定，劳动行政部门对该公司下达了《劳动保障监察限期改正决定书》，责令广告公司在7天内与该15名员工补签劳动合同，为他们补办社会保险，并对公司关于劳动合同试用期约定条款进行特别政策指导。3天后该公司与15名新员工签订了劳动合同，并为他们补办了两个月的社会保险。

　　案件评析

　　本案发生在《劳动合同法》施行之前，涉及的焦点是用人单位在职工试用期是否应当签订劳动合同，办理社会保险。因此在案件处理中，按照《劳动法》 《劳动保障监察条例》的相关规定予以处理。

　　1.关于以口头形式约定试用期的问题

　　《劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”《黑龙江省劳动市场管理条例》第十七条规定：“用人单位应当自确定招用之日起3个工作日内与被招用人员依法签订书面劳动合同，并参加社会保险。”第十八条规定：“劳动合同期限不满6个月的，不得约定试用期；劳动合同期限满6个月不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限满1年不满2年的，试用期不得超过2个月；劳动合同期限满2年不满3年的，试用期不得超过3个月；劳动合同期限满3年的，试用期不得超过6个月。试用期包括在劳动合同期限内。劳动者在试用期间未被证明不符合招用条件的，用人单位不得单方解除劳动合同。用人单位对同一个被招用人员只能试用一次。用人单位在劳动者试用期间应当向其支付报酬，支付的报酬不得低于当地最低工资标准。”因此公司于试用期结束后再签订劳动合同的做法违反了上述法律法规规定，并且在补签劳动合同时应当按照条例规定约定试用期。

　　如果从《劳动合同法》施行后的角度来看本案，《劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是劳动合同双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在，所谓皮之不存，毛将焉附。所以，本案中口头约定试用期的行为也是无效的，双方存在事实劳动关系，用人单位面临很大的法律风险。不签订书面劳动合同超过1个月不满1年的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。超过1年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　2.关于试用期内用人单位是否需缴纳社会保险费的问题

　　试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法，劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费。导致自己的合法权益受到损害。《劳动法》第二十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险费，缴纳社会保险费。”这是《劳动法》对劳动关系当事人确定的法定义务。实际上，劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，给劳动者造成损失的，用人单位应当赔偿责任。

　　《劳动合同法》第三十八条规定，如果用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因此，用人单位不应当存在试用期不缴纳社会保险费的侥幸心理。如果劳动者在试用期发生工伤，疾病，意外伤亡，公司将承担因此发生的大笔赔偿费用，得不偿失。试用期内用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，应当及时补缴，避免被投诉的风险。按照《劳动合同法》的规定，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿。

　　试用期是劳动法赋予用人单位和劳动者双方互相了解和选择的考察期，可以约定，也可以不约定，一般对初次形成劳动关系的劳动者可以约定试用期。在实际操作中，不少用人单位打着“试用”的幌子，规避及时签订劳动合同，办理社会保险的责任。由于此次公司违反行为涉及15名员工，再加上劳动保障监察机构有为举报人保密的义务，公司无法得知举报人张某的情况，因此张某的举报既维护了自己的合法权益，又免除了被打击报复的后顾之忧，张某的做法可谓明智之举。